แบ่งได้สองรูปแบบหลัก คือ ระบบ Civil Law หรือที่เรียกว่า ระบบประมวลกฎหมาย หรือระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษร ใช้ในประเทศต่าง ๆ ดังนี้ ได้แก่ ไทย เยอรมัน ฝรั่งเศส ญี่ปุ่น เป็นต้น ระบบ Common Law หรือที่เรียกว่า ระบบเองโกลอเมริกัน หรือระบบกฎหมายจารีตประเพณี หรือระบบกฎหมายที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร ใช้ใประเทศต่าง ๆ ดังต่อไปนี้ ได้แก่ อังกฤษ อเมริกา แคนาดา นิวซีแลนด์ ออสเตรเลีย สิงคโปร์ มาเลเซีย เป็นต้น
ข้อแตกต่างระหว่างระบบ Civil Law และ ระบบ Common Law[แก้ไข | แก้ไขต้นฉบับ]
1. ทัศนคติ ต่อกฎหมายลายลักษณ์อักษร
[แก้ไข | แก้ไขต้นฉบับ]
- นักกฎหมาย Civil Law เห็นว่าเป็นระบบเหตุผลที่ถูกต้องและเป็นกฎหมายทั่วไป
- นักกฎหมาย Common Law เห็นว่าเป็นกฎหมายที่ยกเว้นจากหลักทั่วไป (หลักทั่วไป คือ คำพิพากษาบรรทัดฐาน)
2. ทัศนคติ ต่อคำพิพากษา
[แก้ไข | แก้ไขต้นฉบับ]
- ระบบ Civil Law เห็นว่าเป็นเพียงคำอธิบายในการใช้ตัวบทกฎหมายในการปรับใช้แก่คดีไม่ใช่บ่อเกิดแห่งกฎกมาย และไม่ใช้ตัวบทกฎหมาย ดังนั้น คำพิพากษาใหม่อาจจะตัดสินเปลี่ยนแปลงคำพิพากษาเดิม โดยวา
หลักเกณฑ์หรือให้เหตุผลเสียใหม่ได้
- ระบบ Common Law เห็นว่าคำพิพากษาของศาลเป็นบ่อเกิดของกฎหมาย ดังนั้นคำพิพากษาต่อ ๆ มาในกรณีอย่างเดียวกันย่อมต้องตัดสินตามแนวคำพิพากษาก่อน ๆ นั้นเสมอ
3. ทัศนคติ ต่อขนบธรรมเนียม จารีตประเพณี และศีลธรรม
[แก้ไข | แก้ไขต้นฉบับ]
- นักกฎหมาย Civil Law เห็นว่ากฎหมายลายลักษณ์อักษรเป็นกฎหมายที่อยู่เคียงคู่กับจารีตประเพณี และถือว่ากฎหมายเป็นสิ่งค้ำจุลศีลธรรมด้วย
- นักกฎหมาย Common Law มีความโน้มเอียงที่จะเห็นว่าทั้งจารีตประเพณีและศีลธรรมเป็นคนละเรื่องกัน ไม่เกี่ยวกับกฎหมายลายลักษณ์อักษร
4. การใช้การตีความกฎหมายลายลักษณ์อักษร
[แก้ไข | แก้ไขต้นฉบับ]
- ระบบ Civil Law นักกฎหมายอาจตีความกฎหมายโดยนัยต่าง ๆ ได้ โดยพิจารณาตามเหตุผลในบทกฎหมายนั้น ๆ
- ระบบ Common Law กฎหมายลายลักษณ์อักษรที่ถูกตราขึ้นโดยรัฐสภานั้นเป็น "การตีความตามตัวอักษร" ซึ่งเป็นวิธีการตีความในระบบ Common Law โดยเฉพาะ และกฎหมายลายลักษณ์อักษรจะถูกนำมาใช้โดวิธีการเทียบเคียง (Analogy) ไม่ได้
5. วิธีบัญญัติกฎหมายลายลักษณ์อักษร
[แก้ไข | แก้ไขต้นฉบับ]
- ระบบ Civil Law โดยหลักนั้นจะบัญญัติกฎหมายที่มีลักษณะเป็นหลักเกณฑ์ทั่วไป (บททั่วไป) โดยจะใช้เทคนิคในการบัญญัติเพื่อให้ครอบคลุมในกรณีปัญหาและเปิดโอกาสให้ผู้ใช้กฎหมายมีดุลยพินิจในการใช้กฎหมายนั้นให้เหมาะสมกับความเป็นธรรมในแต่ละคดี แต่ในบางบทมาตราหากไม่วางหลักเกณฑ์ทั่วไปได้อย่างสมบูรณ์ ก็จะบััญญติเป็นรายละเอียด
- ระบบ Common Law วิธีการบัญญัตินั้นต้องเขียนให้แน่นอนชัดเจนและละเอียด ดังนั้น สำหรับผู้ที่คุ้นเคยกับตัวบทในประมวลกฎหมาย เมื่ออ่านกฎหมายลายลักษณ์อักษรของประเทศในระบบ Common Law จึงรู้สึกว่ากฎหมายเขียนละเอียดมากจนเกินความจำเป็น มีลักษณืคล้ายสัญญามากกว่าที่จะเป็นตัวบทกฎหมาย ทั้งนี้เพื่อผูกมัดให้ผู้ตีความได้ใช้กฎหมายตามที่ฝ่ายนิติบัญญัติต้องการ
"ที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายมหาชน" รองศาสตราจารย์สิทธิกร ศักดิ์แสง คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยราชภัฏสุราษฎร์ธานี ...
คำว่า ที่มาของกฎหมาย นักกฎหมายหลายท่านให้ความหมายไว้แตกต่างกัน บางท่านหมายถึงแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมาย บางท่านหมายความถึงแหล่งที่จะค้นพบกฎหมาย หรือบางท่านอาจหมายความถึงศาลหรือผู้ที่จะนำกฎหมายไปปรับใช้กับคดีที่เกิดขึ้น ถึงแม้ว่านักกฎหมายจะมีความเห็นแตกต่างกันออกไป แต่ที่มาของกฎหมายโดยทั่วไปแล้วมีความใกล้เคียงกัน โดยพิจารณาถึงที่มาของกฎหมายหลักสองระบบคือ ระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษร และระบบกฎหมายไม่เป็นลายลักษณ์อักษร
ที่มาของระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษร
1. กฎหมายลายลักษณ์อักษร เป็นระบบที่สืบทอดมาจากกฎหมายโรมัน ซึ่งให้ความสำคัญกับตัวบทกฎหมายที่บัญญัติขึ้นใช้โดยถูกต้องตามกระบวนการบัญญัติกฎหมาย ดังนั้นที่มาประการสำคัญของระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษร ก็คือกฎหมายที่มีการบัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษร ซึ่งอาจมีหลายลักษณะด้วยกัน เช่น รัฐธรรมนูญ ประมวลกฎหมาย พระราชบัญญัติ พระราชกำหนด พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง เป็นต้น
2. จารีตประเพณี ในบางครั้งการบัญญัติกฎหมายเป็นลายลักษณ์อักษร จะให้ครอบคลุมทุกเรื่องเป็นไปได้ยาก จึงต้องมีการนำเอาจารีตประเพณี มาบัญญัติใช้เป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรด้วย เช่น การชกมวยบนเวที ถ้าเป็นไปอย่างถูกต้องตามกติกา ถึงแม้ว่าคู่ต่อสู้จะบาดเจ็บหรือเสียชีวิตก็ไม่มีความผิด หรือแพทย์ที่ตัดแขนตัดขาคนไข้โดยที่คนไข้ยินยอมก็ไม่มีความผิด เป็นต้น เท่าที่ผ่านมายังไม่มีการฟ้องร้องคดีเรื่องเหล่านี้เลย ซึ่งคงจะเป็นเพราะจารีตประเพณีที่รู้กันโดยทั่วไปว่าเป็นเสมือนกฎหมาย
3. หลักกฎหมายทั่วไป ในบางครั้งถึงแม้จะมีกฎหมายลายลักษณ์อักษร และกฎหมายจารีตประเพณี มาใช้พิจารณาตัดสินความแล้วก็ตาม แต่ก็อาจไม่เพียงพอครอบคลุมได้ทุกเรื่อง จึงต้องมีการนำเอาหลักกฎหมายทั่วไป ซึ่งประเทศอื่น ๆ ที่มีความก้าวหน้าทางกฎหมาย ได้ยอมรับกฎหมายนั้นแล้ว มาปรับใช้ในการพิจารณาตัดสินคดีความด้วย เช่น หลักผู้รับโอนไม่มีสิทธิ์ดีกว่าผู้รับโอน โจทย์พิสูจน์ไม่ได้ต้องปล่อยตัวจำเลย คดีอย่างเดียวกันต้องพิพากษาตัดสินเหมือนกัน ฯลฯ เป็นต้น
ที่มาของกฎหมายไม่เป็นลายลักษณ์อักษร
1.จารีตประเพณี ถือว่าเป็นที่มาประการสำคัญของระบบกฎหมายไม่เป็นลายลักษณ์อักษร เนื่องจากกฎหมายระบบนี้เกิดจากการนำเอาจารีตประเพณี ซึ่งคนในสังคมยอมรับและปฏิบัติสืบต่อกันมานาน มาใช้เป็นหลักในการพิจารณาตัดสินคดีความ
2.กฎหมายลายลักษณ์อักษร ในสมัยต่อ ๆ มาบ้านเมืองเจริญขึ้นอย่างรวดเร็ว การที่จะรอให้จารีตประเพณีเกิดขึ้นย่อมไม่ทันกาล บางครั้งจึงจำเป็นต้องสร้างกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษรขึ้นมาใช้ด้วย
3.คำพิพากษาของศาล จารีตประเพณีใดที่ถูกนำมาใช้เป็นหลักในการพิจารณาตัดสินคดีความแล้ว ก็จะกลายเป็นคำพิพากษาของศาล ซึ่งคำพิพากษาบางเรื่องอาจถูกนำไปใช้เป็นหลัก หรือเป็นบรรทัดฐานในการพิจารณาตัดสินคดีความต่อ ๆ ไป คำพิพากษาของศาลจึงเป็นที่มาอีกประการหนึ่งของระบบกฎหมายไม่เป็นลายลักษณ์อักษร
4.ความเห็นของนักนิติศาสตร์ ระบบกฎหายไม่เป็นลายลักษณ์อักษร ยังยอมรับความเห็นของนักนิติศาสตร์มาใช้เป็นหลักในการตัดสินคดีความด้วย เพราะนักนิติศาสตร์เป็นผู้ที่ศึกษากฎหมายอยู่เสมอ เป็นผู้ที่มีความรู้ ความคิด มีเหตุผล ความเห็นของนักนิติศาสตร์ที่มีชื่อเสสียงและเป็นที่ยอมรับโดยทั่วไป ย่อมมีน้ำหนักพอที่จะนำไปใช้อ้างอิงในการพิจารณาตัดสินความได้
5 .หลักความยุติธรรมหรือมโนธรรมของผู้พิพากษา ในระยะหลังที่บ้านเมืองเจริญขึ้นสภาพสิ่งแวดล้อมต่าง ๆ ก็เปลี่ยนแปลงไป การใช้จารีตประเพณีและคำพิพากษาก่อน ๆ มาเป็นหลักในการพิจารณาตัดสินคดีความอาจไม่ยุติธรรม จึงเกิดศาลระบบใหม่ขึ้น ซึ่งศาลระบบนี้จะไม่ผูกมัดกับจารีตประเพณีหรือคำพิพากษาของศาลเดิม แต่จะยึดหลักความยุติธรรมและให้ความเป็นธรรมแก่คู่กรณี ซึ่งเรียกว่ามโนธรรมของผู้พิพากษา(Squity) ซึ่งต่อมาได้รับการยอมรับเป็นส่วนหนึ่งของระบบกฎหมายไม่เป็นลายลักษณ์อักษร